[27] 成协中:《保护规范理论适用批判论》(未刊稿),第10页。
这种宪法观，是一种实用主义的宪法观，但绝非庸俗的实用主义，它对社会主义制度与资本主义制度这对矛盾的认知和对中央——地方关系的认知超越了看山是山、看水是水的俗人眼光，既有看山不是山、看水不是水的意味，也体现了看山还是山、看水还是水的境界。但将基本法说成宪法，又恐失之犯上。
[24]参见王叔文：《王叔文文选》，法律出版社2003年版，第305页。在我看来，基本法的自足性理论可以视为对两个《基本法》第11条的均以本法为依据这个语段，特别是其中的均字的一种诠释。但事实上，在实践中这部宪法越来越具有持久性，在这个意义上也表明自己还是一部宪法。在这方面，一地两检的合作为我们提供了一个范例，代表了未来基本法发展的一个趋势。在我看来，本决定是迄今为止全国人大常委会做出的最好的宪法解释和法律解释，为一国两制下经济宪法的实施提供了一个范式，是基本法实施和宪法实施相结合的典范，故全文引述： 会议认为，建设广深港高铁并实现香港特别行政区与全国高铁网络的互联互通，有利于促进香港特别行政区与内地之间的人员往来和经贸活动，有利于深化香港特别行政区与内地的互利合作，有利于香港特别行政区更好地融入国家发展大局，对保持香港特别行政区长期繁荣稳定具有重要意义。
一般资本主义国家宪法并不直接规定资本主义制度，只规定私有财产权。在立法的过程中，立法者必然将其作为宪法问题来对待，而且对于这种打破国之根本的立法，立法辩论更是激烈。第一，立、改、废平台规则，行使准立法权。
在淘宝十月围城事件中，淘宝平台未履行必要的正当程序就大幅调整技术服务费和商铺违约保证金，引发中小卖家强烈不满。相比于传统经济，数字经济的固定资产投资总量大大减少，成本投入方式发生改变。对于互联网行业而言，网络市场份额难以计算且变动较大，市场扩张、市场准入成本相对较低、耗时较短，其支配地位的认定更加困难。例如，平台根据用户的收入水平、种族、性别和地理位置等信息进行用户画像，或运用算法就同一商品对不同消费者设定不同价格。
[54]参见陈越峰：《关键信息基础设施保护的合作治理》，《法学研究》2018年第6期，第188页。[24] 总结权力概念的共性可以发现，是否存在事实上的支配力与影响力，是识别权力的实质标准。
其次，平台规则涉及平台秩序、营销推广、消费者权益保护等多方面内容，要想认定相关条款无效极其困难。文中所称平台用户，包括平台消费者用户和平台内经营者用户。[72] 作为网络平台市场的设计者与组织者，平台相当于平台市场的看门人，平台应积极承担预防并消除平台内违法行为的看门人责任。随着数字经济的不断发展，平台涉嫌滥用优势地位的现象日益增多，格兰仕诉天猫案就是一起典型案例。
此类管控措施在其他平台中也大量存在。例如，为满足程序正义的要求，电子商务法明确规定平台制定规则应遵守公开、公平、公正的原则，修改规则前应在显著位置公开征求意见，并充分听取有关各方意见。公法与私法的二元分立，使得事实上行使私权力的平台，并不能受到公法原理与公法价值的过多干涉。一经勾选协议，其在平台中的行为就要受到平台规则的约束，要服从平台管制。
由于存在搭便车效应，平台内经营者的违法违规可能无需付出很大成本，又由于信息不对称，消费者通常难以事前控制交易风险，导致平台内经营者可借助一次性交易来中饱私囊。在多大程度上限制私权力，在多大范围内将适用于行政机关的监督控制机制延伸至私人主体，又当运用何种工具，这些都需要结合具体情况，进行成本效益分析。
[73]See Reinier H.Kraakman，Gatekeepers：Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy，2 J.L.Econ. Org.53 （1986）. [74]参见万柯：《网络等领域垄断看门人的替代责任》，《环球法律评论》2011年第1期，第23页。[3]参见高薇：《互联网时代的公共承运人规制》，《政法论坛》2016年第4期，第83页以下。
[61]参见杜辉：《面向共治格局的法治形态及其展开》，《法学研究》2019年第4期，第24页。红旗规则也面临类似的适用困境。[11] 通过聚合海量的产品和服务信息，平台实际上组织了供需方的网络交易，是在用技术能力引导、塑造交易秩序。从外部视角来看，这的确与社会契约论的假设可堪比较，但社会契约论成立的重要前提是主权在民的政治理念，平台用户与平台之间不存在主权在谁的说法。[20] 为追求健康、可持续的交易秩序，平台用户选择同平台达成协议，让渡一部分权利与自由，平台因之获得管理权。平台对平台用户行为的规制，起源于商事合意，而非政治让渡。
合作治理 引 言 网络平台的出现是数字革命的标志性事件之一。[68]参见商务部《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》（2015年）。
政府与平台应开展全面有效的合作治理，努力克服市场失灵与政府失灵，协同完成公共任务。商务部也对平台规则的制定、修改、听取意见、实施以及电子商务信息公示等程序，作出了具体规定。
但由于个体力量微弱且集体行动困难，仅靠用户的体验和评价，无从确保平台规则的合理性;仅靠可能失灵的市场竞争机制调节，难以有效监督并遏止平台的私权力滥用。[67][美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第142页。
[58] 在目前的平台治理实践中，基本的程序正义标准经常不被遵守。首先，网络平台行使私权力应遵循比例原则。公法规范公权力的经验，可以为规范私权力提供借鉴。[6]参见郭渐强、陈荣昌：《网络平台权力治理：法治困境与现实出路》，《理论探索》2019年第4期，第122页。
[24]参见郭道晖：《权力的特性及其要义》，《山东科技大学学报（社会科学版）》2006年第2期，第66页以下。在福州九农贸易公司诉上海寻梦信息技术公司案中，法院认为，平台规则是平台与所有商家共同达成的一致契约，基于此种契约，平台获得了单方管理权。
平台组织了新的生产力，掌控着海量关键生产要素，有着新的盈利模式，明显不同于传统市场经营者。根据该规则，如果平台不知晓或不应当知晓违法行为的存在，平台不需要承担责任，其只需要在被通知有违法行为存在后，及时采取必要措施。
在数字经济时代，数据成为土地、劳动、资本、组织等生产要素之外的新型生产要素。相较于各类传统意义上的市场组织，平台的运行存在更高的失范风险。
平台履行看门人责任，会耗费巨大成本，过高的义务要求与责任设置，可能会使平台不堪重负。平台通过高效的数据采集、传输和处理系统重组劳动过程，跨时空跨国界跨部门地集成社会生产、分配、交换与消费活动，大力促进了社会生产力发展。[38] 平台垄断数据实施杠杆行为，可以将现有市场支配地位传递到新的相关市场并获得垄断利润， [39] 进而形成市场竞争壁垒、影响数据安全、阻碍行业创新。其次，平台缺乏足够的看门手段，对于很多违法行为，平台并不享有政府职能部门所具备的实质处理权限。
一些私主体能够在事实上剥夺其他私主体的自主权和选择权，一种区别于公权力与私权利的私权力开始显现。平台规则的效力应具有可预期性和稳定性，平台不得随意修改、废除规则。
平台是数字经济时代组织生产力的新型主体，集制定规则、解释规则、解决纠纷等多项权力于一身，履行着规制网络市场的公共职能。总之，既不能将平台权力简单视为传统意义上的私权利，也不应将平台的治理行为视为传统意义上的商事行为。
[76]主体责任起初主要用于政治语境，指各级党组织、政府部门等所应承担的责任。（一）网络平台行使私权力应符合基本的程序正义标准 对于防止公权力滥用、避免权力独断专行而言，良好的程序设计是被实践反复证明的行之有效的手段。
